Os limites da investigação criminal em face dos direitos fundamentais

ARTIGO - [ 30/10 ]

Os limites da investigação criminal em face dos direitos fundamentais (II)

Haroldo Guilherme Vieira Fazano

Notícia publicada na edição de 30/10/2009 do Jornal Cruzeiro do Sul, na página 2 do caderno A - o conteúdo da edição impressa na internet é atualizado diariamente após as 12h.

 

O exercício das liberdades individuais limita o arbítrio ou o dever dos agentes públicos no âmbito da interferência da vida privada

A segurança jurídica está acima do estado de direito autoritário e de um direito penal máximo.
A coleta da prova situa-se num patamar inferior a dos direitos e garantias individuais (intimidade e vida privada).
O exercício das liberdades individuais limita o arbítrio ou o dever dos agentes públicos no âmbito da interferência da vida privada.
De outro lado, é bom mencionar que a proteção de determinadas informações privadas das pessoas não significa permitir a impunidade. O sistema jurídico e a máquina judiciária têm meios e formas para a devida, a justa e a necessária responsabilização das pessoas.
O cidadão nos termos da lei tem o dever de prestar contas de sua movimentação financeira ao fisco, sob pena de responder por infrações penais e administrativas. Para tanto existe o devido processo legal.
Para alguns, as confissões extorquidas por meios físicos e mentais violentos (crime de tortura) e a prisão temporária (lei nº 7.960/89) são inconstitucionais por que primeiro autorizam a detenção para depois investigar. Isto é exagero e fere o estado de cidadão.
Aliás, parece não ser razoável aniquilar uma garantia constitucional sob o pretexto subjetivo do interesse social ou público.
A autorização judicial de “vasculhamento” de ligações ou buscas aleatórias em terminais telefônicos e contas correntes bancárias acarretam sérios prejuízos pessoais, profissionais e comerciais ao titular, transcendendo os efeitos negativos às terceiras pessoas não envolvidas no caso que se investiga, onde informações de caráter estritamente privado tornam-se públicas indevidamente, violando cláusulas fundamentais e pétreas, que quando violadas, são de difícil reparação.
Investigar, acusar e penalizar no direito criminal deve obedecer ao princípio da individualização sendo defeso qualquer excesso.
Parodiando mais uma vez o jurista já referido, podemos até concordar com a quebra do sigilo telefônico, bancário ou fiscal somente no curso da ação penal, mas, nunca numa investigação policial que não respeite a ampla defesa e o contraditório.
Podemos até admitir a quebra do sigilo bancário, fiscal e telefônico, única e exclusivamente fundamentado no segredo de justiça, porém, com todas as garantias constitucionais da cidadania e do devido processo legal.
O segredo de justiça está previsto no sistema normativo brasileiro (Constituição Federal, artigo 5º, LV e 93, IX, Código de Processo Civil, artigo 155, etc.). Todavia, esse mesmo segredo não prevalece sobre os direitos e as garantias fundamentais e individuais.
O direito penal não admite o tipo penal aberto, tais como, interesse público, ordem social, interesse comunitário, etc., como explica Rául Zaffaroni: tipificações sem limite certo ou com limite incerto traduzem em semântica difusa. Quando se emprega o elemento subjetivo equivocado há desrespeito a boa técnica jurídica e legislativa.
O direito ao sigilo é garantia do cidadão e não concessão do Estado. Nenhum órgão da administração pública (Executivo, Legislativo ou Judiciário) tem poder investigatório para ter em arquivo ou colher dado informativo à revelia do cidadão.
Aliás, a Constituição Federal prevê em casos que tais o instituto do habeas data que possibilita ao particular saber sobre todos os dados referentes à sua pessoa, quando armazenados ou arquivados pelo Estado.
A quebra do sigilo telefônico, bancário ou fiscal viola as garantias fundamentais da cidadania, burla o estado democrático de direito, possibilitando o retorno do autoritarismo das ditaduras militares e da doutrina da segurança nacional latino-americanas.
O Ministério Público e o Poder Judiciário são guardiões dos direitos fundamentais dos cidadãos, como instituição independente e poder estatal autônomo, não se justificando, salvo melhor juízo, a prisão para ouvir.
O Estado não pode cometer crimes para descobrir outro.
Os fins não podem justificar os meios.

Haroldo Guilherme Vieira Fazano, mestre e doutor pela PUC-SP, membro da Comissão de Prerrogativas da OAB-Sorocaba e coordenador da Escola Superior de Advocacia - Núcleo Sorocaba (delgadolopes@terra.com.br)